Εκτύπωση
7. Το απόγραφο
7.1. Εισαγωγικές σκέψεις
Οι εκτελεστοί τίτλοι δημιουργούν την έννομη σχέση της εκτελεστότητας, η οποία συνδέει με την πολιτεία, από τη μια μεριά, τον οφειλέτη και, από την άλλη, το δανειστή.
Η σχέση αυτή δε συνδέει ακόμη το δανειστή με τα εκτελεστικά όργανα. Και τούτο, γιατί τα όργανα αυτά δεν έχουν εξουσία να ελέγξουν το κύρος των εκτελεστών τίτλων, τις προϋποθέσεις, καθώς και την έκταση της εκτελεστότητάς-τους. Γιαυτό, το δίκαιο προβλέπει την έκδοση διαταγής προς τα εκτελεστικά όργανα να εκτελέσουν το συγκεκριμένο εκτελεστό τίτλο. Η διαταγή αυτή, για να μην προκαλείται σύγχυση, γράφεται στο ίδιο το σώμα του εκτελεστού τίτλου. Το αντίγραφο λοιπόν του εκτελεστού τίτλου που περιέχει αυτή τη διαταγή είναι γνωστό ως απόγραφο.
7.2. Ορισμοί και διακρίσεις
Απόγραφο είναι το αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου που περιέχει πολιτειακή διαταγή προς τα όργανα της αναγκαστικής εκτέλεσης να εκτελέσουν την αξίωση που βεβαιώνεται στον εκτελεστό τίτλο.
Στον εκτελεστό τίτλο πρέπει να ξεχωρίζουμε με σαφήνεια:
α) το αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου,
β) το απόγραφο
γ) το αντίγραφο του απογράφου.
7.3. Νομοθετική ρύθμιση
Σ 26 § 3
Η δικαστική λειτουργία ασκείται υπό των δικαστηρίων, αι αποφάσεις δε αυτών εκτελούνται εν ονόματι του ελληνικού λαού.
ΠολΔ 918
1. Αναγκαστική εκτέλεσις δύναται να γίνη μόνον επί τη βάσει αντιγράφου του εκτελεστού τίτλου φέροντος τον εκτελεστήριον τύπον (απόγραφαν). Ο εκτελεστήριος τύπος συνίσταται εις την εν ονόματι του ελληνικού λαού έκδοσιν αυτού και την διαταγήν προς άπαντα τα αρμόδια όργανα όπως προβούν εις εκτέλεσιν του τίτλου.
2. Ο εκτελεστήριος τύπος περιάπτεται
α) επί αποφάσεων, διαταγών πληρωμής ή άλλων διαταγών ημεδαπών δικαστηρίων υπό του εκδόσαντος την απόφασιν ή την διαταγήν δικαστού και, επί αποφάσεως πολυμελούς δικαστηρίου, υπό του προέδρου, β) επί πρακτικών ημεδαπών δικαστηρίων, υπό του δικάσαντος και, επί πολυμελούς δικαστηρίου, υπό του προέδρου,
γ) επί συμβολαιογραφικών εγγράφων, υπό του συμβολαιογράφου,
δ) επί διαιτητικών αποφάσεων, υπό του δικαστού του μονομελούς πρωτοδικείου εις την γραμματείαν του οποίου αύται κατετέθησαν,
ε) επί αλλοδαπών τίτλων, περιλαμβανομένων και των αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων, υπό του δικαστού του μονομελούς πρωτοδικείου του κηρύξαντος αυτούς εκτελεστούς.
3. Εν μόνον υπόγραφον δίδεται εις έκαστον των εχόντων έννομον συμφέρον. Ετερον απόγραφαν δύναται να δοθή εv περιπτώσει απώλειας του δοθέντος ή δι’ άλλον σοβαρόν λόγον.
4. Απόγραφαν δεν δίδεται εάν δεν δύναται να γίνη εκτέλεσις κατά τα άρθρα - 915 έως 917.
5. Εάν ο αρμόδιος δια την έκδοσιν απογράφου αρνηθή να δώση αυτό, η έκδοσις δύναται να ζητηθή παρά του μονομελούς πρωτοδικείου εις την περιφέρειαν του οποίου εδρεύει ο αρμόδιος δια την έκδοσιν του απογράφου, εφαρμοζόμενης της διαδικασίας των άρθρων 686 επ.
6. Ο επί του πλειστηριασμού υπάλληλος οφείλει να χορηγή εις τον επισπεύδοντα επίσημα αντίγραφα του εκτελουμένου δικαιογράφου και των επιδοτηρίων της επιταγής, δι’ ων ούτος δύναται να ενεργήση νέαν εκτέλεσιν κατά του οφειλέτου και κατά παντός άλλου υπόχρεου, δια κατασχέσεως άλλης περιουσίας ή δια προσωπικής κρατήσεως, αν τοιαύτη έχη απαγγελθή.
ΠολΔ 700 §2 (στα ασφαλιστικά μέτρα)
Η εκτέλκαις του διαταχθέντος μέτρου γίνεται άνευ εκδόσεως απογράφου επί τη βάσει αντιγράφου ή αποσπάσματος της διατασσούσης αυτό απoφάσεως (…)
ΠολΔ 928
Ο δικαστικός επιμελητής, εις τον οποίον παρεδόθη το απόγραφον μετά της εντολής προς εκτέλεσιν, έχει την εξουσίαν να δέχεται καταβολήν και να χορηγή έγγραφον εξοφλητικήν απόδειξιν, παραδίδων άμα και το απόγραφον, εφ' όσον πλήρως εξεπληρώθη η παροχή(...).
7.4. Ασκήσεις και ερωτήσεις από τις εξετάσεις
7.4.1. Ο συμβολαιογράφος αρνήθηκε να χορηγήσει απόγραφο, επειδή η εκτελούμενη αξίωση πηγάζει από αμφοτεροβαρή σύμβαση και εξαρτάται από την ταυτόχρονη εκπλήρωση της αντιπαροχής. Είναι νόμιμη η άρνησή-του;
7.4.2. Τι θα γίνει αν το μονομελές πρωτοδικείο διατάξει το συμβολαιογράφο να εκδώσει απόγραφο και αυτός αρνηθεί να συμμορφωθεί;
7.4.3. Η κατοχή του απογράφου από τον οφειλέτη σημαίνει άραγε ότι έχει εξοφλήσει την εκτελούμενη αξίωση;
7.4.4. Είναι βάσιμη η αίτηση προς το μονομελές πρωτοδικείο να διαταχθεί ο συμβολαιογράφος να δώσει απόγραφο, όταν δεν έχει προηγηθεί άρνηση προς έκδοσή-του;
7.4.5. Ασκεί δικαιοδοτικά καθήκοντα ο συμβολαιογράφος όταν αρνείται να εκδώσει απόγραφο, επειδή η εκτελούμενη αξίωση εξαρτάται από αίρεση;
7.5. Απαντήσεις
7.5.1. Η άρνηση του συμβολαιογράφου δε στηρίζεται στο νόμο. Το άρθρο 918 § 4 του δίνει εξουσία να εξετάσει μόνο αν η εκτελούμενη αξίωση είναι βέβαιη και εκκαθαρισμένη, σύμφωνα με τα άρθρα 915-917. Η εκτελούμενη αξίωση που πηγάζει από αμφοτεροβαρή σύμβαση δεν εξαρτάται αυτοδικαίως από την ταυτόχρονη εκπλήρωση της αντιπαροχής, παρά μόνο αν ο οφειλέτης προτείνει την ένσταση «του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος» (ΑΚ 374, 378). Η εξάρτηση λοιπόν αυτή της παροχής από την ταυτόχρονη εκπλήρωση της αντιπαροχής δεν είναι αίρεση, με την έννοια του άρθρου 915 ΠολΔ. Γιαυτό η περίπτωση αυτή ρυθμίζεται από το άρθρο 921 §4, στο οποίο όμως δεν παραπέμπει στο άρθρο 918 §4.
7.5.2. Για την περίπτωση αυτή πρέπει να έχει σημειωθεί στο εισαγωγικό δικόγραφο δίκης και αίτημα να απειληθεί προσωπική κράτηση έως ένα χρόνο ή (και) χρηματική ποινή έως 100.000 δρχ., αν τυχόν ο συμβολαιογράφος δε συμμορφωθεί με τη δικαστική διαταγή προς χορήγηση του απογράφου.
7.5.3. Δεν υπάρχει νόμιμο τεκμήριο πως η κατοχή του απογράφου από τον οφειλέτη σημαίνει ότι έχει ήδη εξοφλήσει. Το τεκμήριο του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 424 ΑΚ θα ίσχυε εδώ μόνο με την ουσιαστική θεωρία για τη νομική φύση του δεδικασμένου. Διαφορετικά το απόγραφο δεν είναι το χρεωστικό έγγραφο (βλ. Καποδίστριας στην ΕρμΑΚ 424 αρ. 29). Όμως η κατοχή του απογράφου από τον οφειλέτη θα μπορούσε ίσως να στηρίξει δικαστικό τεκμήριο, αν γίνει δεκτό ότι η καταβολή μπορεί να αποδειχτεί με μάρτυρες (393 § 1 καταντιδιαστολή) και άρα και με δικαστικά τεκμήρια (395).
7.5.4. Η αίτηση είναι νομικώς αβάσιμη, επειδή το άρθρο 918 § 5 ρητώς προϋποθέτει ότι έχει προηγηθεί άρνηση προς έκδοση του απογράφου.
7.5.5. Η δικαιοδοτική εξουσία ασκείται μόνο από τα δικαστήρια (Σ 20 § 1, 26 § 3 και 87 § 1). Ο συμβολαιογράφος δεν ασκεί δικαιοδοτικά καθήκοντα. Γιαυτό η άρνησή-του να εκδώσει απόγραφο δεν είναι δεσμευτική, αλλά υπόκειται στο δικαστικό έλεγχο της νομιμότητάς-της, στο πλαίσιο του άρθρου 918 §5 ΠολΔ.
7.6. Προβλήματα
7.6.1. Το απόγραφο δεν αναφέρει ότι έχει εκδοθεί στο όνομα του ελληνικού λαού. Είναι έγκυρο;
Σύμφωνα με μια εκδοχή, υπάρχει ακυρότητα (πλειοψ. ΕφΘεσ 996/1973 Αρμ 28,45. ΠΠρΑΘ 1116/1968 ΑρχΝ 19,734. Ειρθηβ 94/1971 ΑρχΝ 22, 587 ΜΠρΘεσ 1 14/1972 Δ 4, 146). Πιο πειστική είναι η γνώμη ότι η παράλειψη αυτή δικαιολογεί την ακύρωση μόνο αν συντρέχει βλάβη του οφειλέτη, σύμφωνα με το άρθρο 159 αρ. 3 (Κεραμέας, Δ 4, 141. Μπρίνιας, Αρμ. 28, 46).
7.6.2. Ο πρόεδρος του δικαστηρίου έχει εξουσία να αρνηθεί την έκδοση απογράφου στην περίπτωση που ο δανειστής δεν του προσκομίσει τα έγγραφα που βεβαιώνουν την τελεσιδικία της απόφασης;
Στην ΠολΔικ 1835 υποστηριζόταν η αρνητική εκδοχή (Γιδόπουλος, Το δίκαιον της αναγκ. εκτελέσεως §49 σελ. 94), με τις ακόλουθες δυο σκέψεις: πρώτο, ότι το αρμόδιο όργανο που εκδίδει το απόγραφο δεν είχε εξουσία να εξετάσει την εκτελεστότητα του τίτλου, με βάση στοιχεία που βρίσκονται έξω από αυτόν. Και, δεύτερο, ότι επιτρεπόταν να περιαφθεί η απόφαση τον εκτελεστήριο τύπο και προτού περάσουν οι προθεσμίες των (τακτικών) ένδικων μέσων.
Στο σύγχρονο δίκαιο, ο Ι. Mπρίνιας (1η εκδ. Ι 979 § 84 σελ. 168) είχε υποστηρίξει αρχικά την καταφατική εκδοχή, αν και παραδεχόταν ότι η λύση αυτή θα προκαλούσε δυσχέρεια στη δικαστική πρακτική. Στη δεύτερη έκδοσή-του (Ι 918 § 80 σελ. 229-230) προσχώρησε στην αρνητική εκδοχή, με τη σκέψη ότι το όργανο που εκδίδει το απόγραφο δεν έχει εξουσία να εξετάσει την εκτελεστότητά-του, με βάση στοιχεία που βρίσκονται έξω από αυτό.
Η αρνητική εκδοχή είναι πιο πειστική, με αφετηρία τη θέση ότι η εκτελεστότητα είναι έννομη συνέπεια της οριστικής απόφασης και απλώς αναστέλλεται, όσο τρέχει η προθεσμία των τακτικών ένδικων μέσων, καθώς και στη διάρκεια που εκκρεμεί η εκδίκασή-τους (βλ. πιο πάνω § 5.1).
7.7. Διαδικαστικά έγγραφα
Σχέδιο αίτησης για την καταδίκη προς χορήγηση απογράφου
Αίτηση
στο μονομελές πρωτοδικείο της Αθήνας
Πλούταρχου Αρπαχτίδη, κατοίκου Θήβας (οδός Λαχαναγοράς αρ. 65)
με αντίδικο τον
Λογοθέτη Νοτάριο, συμβολαιογράφο Αθηνών (οδός Αρχείων αρ. 23)
προς καταδίκη- του να χορηγήσει απόγραφο
Με το Φρίξο Κακομοίρη είχα καταρτίσει σύμβαση δανείου 800.000 δρχ. και είχε συνταχθεί σχετικά το 16423/20.5.1974 δανειστικό συμβόλαιο του αντιδίκου. Όταν, ύστερα από ένα έτος, έληξε το χρέος, ζήτησα από τον αντίδικο να μου χορηγήσει απόγραφο του δανειστικού συμβολαίου. Αυτός όμως, με διάφορες προφάσεις (πότε πως τάχα θέλει να μελετήσει το ζήτημα, πότε πως τάχα είχε μεγάλο φόρτο εργασίας και πότε με άλλες παρόμοιες υπεκφυγές), αρνείται να μου δώσει το απόγραφο που του ζήτησα.
Επειδή η αίτησή-μου ασκείται παραδεκτά με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (ΠολΔ 918 % 5) και είναι νομικώς βάσιμη (ΠολΔ 918 § 2 εδ. γ').
ζητώ
να καταδικαστεί ο αντίδικος να μου χορηγήσει απόγραφο του 16423/1974 δανειστικού συμβολαίου-του, να απειληθεί ότι, αν δε συμμορφωθεί θα καταδικαστεί να μου πληρώσει χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων (100.000) δραχμών, καθώς και σε προσωπική κράτησή-του για ένα έτος (ΠολΔ 946 § 1 ), και να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα.
20 Νοέμβρη 1975
ο πληρεξούσιος δικηγόρος
Θεμιστοκλής Αβοκάτος
7.8. Από τη νομολογία
ΜΠρΑθ 2144/1975 Δ 6, 654 με παρατ. Κ. Μπέη:
«Επειδή κατ' άρθρον 904 § 2 εδ. δ’ ΠολΔ τίτλος εκτελεστός είναι και τα συμβολαιογραφικά έγγραφα, δια την ενέργειαν δε της εκτελέσεως απαιτείται όπως περιβληθώσι ταύτα τον της εκτελέσεως τύπον, όστις διαγράφεται μεν ειδικώτερον δια της από 16 Απριλίου 1835 εγκυκλίου του υπουργείου δικαιοσύνης, πλην όμως, μη εχούσης της εγκυκλίου ταύτης ισχύν νόμου, είναι ισχυρός και αν δεν περιέχη πάντα τα εν τη εγκυκλίω ταύτη διαλαμβανόμενα, αρκεί να πληροί κατ' ουσίαν και δι' άλλων εκφράσεων τας απαιτήσεις του άρθρου 918 ΠολΔ, καθ' ό ο εκτελεστήριος τύπος συνίσταται εις την εν ονόματι του έκδοσιν αυτού και την διαταγήν προς άπαντα τα αρμόδια όργανα όπως προβούν εις εκτέλεσιν του τίτλου. Εξ άλλου εκ των διατάξεων των άρθρων 126 § 2, 192, 193, 196, 198, 244, 245 και 246 του οργανισμού δικαστηρίων εν συνδυασμώ προς τα άρθρα 918 και 924 ΠολΔ σαφώς συνάγεται ότι ο εκτελεστήριος τύπος τίθεται επί του πρωτοτύπου του εκτελεστού τίτλου, η δε εκτέλεσις ενεργείται δι’ αντιγράφου αυτού, όπερ εκδιδόμενον, προκειμένου περί συμβολαιογραφικών εγγράφων, υπό του συμβολαιογράφου και φέρον αναγεγραμμένον τον εκτελεστήριον τύπον, απόγραφον αποκαλείται. Περαιτέρω ο επισπεύδων την εκτέλεσιν ενεργεί ταύτην βάσει επιδιδομένου εις τον καθ' ου αντιγράφου του απογράφου, όπερ αντίγραφαν προσλαμβάνει υπόστασιν και κύρος, ως και τον χαρακτήρα του αντιπεφωνημένου αντιγράφου, εκ της υπογραφής του συμβολαιογράφου μετά της βεβαιώσεως αυτού ότι είναι ακριβές αντίγραφαν του υπάρχοντος παρ’ αυτώ και εκτελουμένου εγγράφου. Αν εις το απόγραφον δεν βεβαιούται ότι είναι αντίγραφαν του εκτελουμένου συμβολαιογραφικού εγγράφου και δεν περιέχη, κατά τα αναγκαία στοιχεία, τον εκτελεστήριον τύκον, ως λχ την διαταγήν προς πάντα τα αρμόδια όργανα όπως προβούν εις εκτέλεσιν του τίτλου, το τοιούτο απόγραφον πάσχει ακυρότητα, απαγγελλαμένην, άνευ ανάγκης επικλήσεως ανεπανόρθωτου βλάβης του προβάλλοντος αυτήν (πρβλ. ΑΠ 906/1973 ΝοΒ 22, 471. Μπρίνια, Αναγκ. εκτέλεσις, Ι σελ. 164). Εν προκειμένω η νομίμως και εμπροθέσμως ασκηθείσα υπό κρίσιν ανακοπή, δι' ης και δια τους εν αυτή λόγους διώκεται όπως κηρυχθή άκυρος η από 1.7.1974 επιδοθείσα εις την ανακόπτουσαν επιταγή προς πληρωμήν εις τον καθ' ου ποσού εκ δραχμών 79.690, η τεθείσα παρά πόδας του μετ’ αυτής επιδοθέντος απογράφου εκτελεστού τίτλου, ήτοι του υπ αριθ. 4573/29.5.1973 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Γ.Μ., αρμοδίως φερομένη προς συζήτησιν ενώπιον του δικαστηρίου τούτου, κατά τα άρθρα 933 και 934 ΠολΔ, τύποις δεκτή καθίσταται και ερευνητέα περαιτέρω ουσία.
Επειδή εξ απάντων των μετ' επίκλησιν των διαδίκων νομίμως προσαγομένων εγγράφων και της εν γένει διαδικασίας προκύπτουσι τα κατωτέρω πραγματικά γεγονότα: Την 1ην Ιουλίου 1974 ο καθ' ου επέδωκεν εις την ανακόπτουσαν προς πληρωμήν εκ δραχμών 79.600, γεγραμμένην παρά πόδας του μετ’ αυτής επιδοθέντος νομίμως υπ' αριθ. 4573/29.6.1973 δανειστικού συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Γ.Μ. Εν αρχή του εν κεκυρωμένη φωτοτυπία προσαγομένου ανωτέρω συμβολαίου έχει επισημειωθή η δια κεφαλαίων στοιχείων φράσις «εν ονόματι του (...)». Εις την άνω αριστεράν γωνίαν του ειρημένου συμβολαίου φέρεται υπογράφων ο εκδόσας τον εκτελούμενον τίτλον ειρημένος συμβολαιογράφος, άνευ θεωρήσεως αυτού και πάντως άνευ τινός παρ’ αυτώ κατατεθειμένου εγγράφου, ήτοι του εκτελουμένου υπό του καθ' ου η ανακοπή ανωτέρω δανειστικού συμβολαίου. Επομένως το προσαγόμενον φωτοτυπικόν αντίγραφαν, ένεκα των ανωτέρω διαπιστωθεισών ουσιωδών ελλείψεων, αντιτιθεμένων προς τα κατ' άρθρον 916 § 1 ΠολΔ αξιούμενα στοιχεία, δεν προσλαμβάνει υπόστασιν και κύρος άμα δε και τον χαρακτήρα αντιπεφωνημένου αντιγράφου, όπερ καθίσταται δυσεξακρίβωτον αν όντως είναι τοιούτο εκ του προσθέτου λόγου ότι ο καθ' ου δεν προσάγει το εκτελεστόν απόγραφόν-του, η έκδοσις του οποίου ήδη είναι αμφισβητούμενη. Δέον, όθεν, όπως, δεκτής γινομένης της ανακοπής, ως και ουσία βάσιμου, κηρυχθή άκυρος, η ανωτέρω επιταγή και καταδικασθή ο καθ’ ου εις την εν τω διατακτικώ δικαστικήν δαπάνην της ανακοπτούσης (άρθρον 177 ΠολΔ).
Παρατηρήσεις
1. Στον πρώτο τόμο της «αναγκαστικής εκτελέσεως» (Ι 1970, 979 § 79 σελ. 159) ο Ι. Μπρίνιας γράφει τα ακόλουθα:
«Η έννοια του απόγραφαν δίδεται υπό του αρθρ. 979 § /, είναι or. τούτο πλήρες αντίγραφαν του φέροντος τον εκτελεστήριον τύπον εκτελεστού τίτλου. Κατ’ αρχήν υπάρχει το πρωτότυπον του εκτελεστού τίτλου εις το αρχείον της οικείας αρχής (δικαστηρίου κλπ). Επί του πρωτοτύπου τούτου τίθεται ο κατά τα κατωτέρω εκτκλεστήριος τύπος, το δε ούτω διαμορφούμενον έγγραφον (πρωτότυπον μετά του εκτελεστηρίου τύπου) παραμένει εις το αρχείον και εξ αυτού εξάγεται εν συνεχεία το απόγραφον, ήτοι (εν πλήρες) αντίγραφαν του (πρωτοτύπου του) εκτελεστού τίτλου, όπερ πλέον περιέχει εv αντιγράφω και τον εκτελεστήριον τύπον. Το αντίγραφαν τούτο, εφ’ ου ρητώς σημειούται ότι αποτελεί, απόγραφον εκτελεστόν, ως αυτοτελές έγγραφον, παραδίδεται εις τον νομιμοποιούμενον και έχοντα έννομον συμφέρον προς αναγκαστικήν εκτέλεσιν».
Στην, «εισαγωγή εις την δικονομικήν σκέψιν» (1η έκδ. § 161 σελ. 107, 2η έκδ. § 17 1 2 σελ. 152) είχα υποστηρίξει ότι το απόγραφο είναι, ένα αντίγραφον του εκτελεστού τίτλου, κάτω από το οποίον αναγράφεται η διαταγή (= εκτελεστήριος τύπος) της πολιτείας προς τα αρμόδια όργανα να εκτελέσουν τον τίτλον.
Στη βιβλιοκρισία που μου έκανε ο Ι. Μπρίνιας (ΝοΒ 21, 1270) παρατήρησε σχετικώς τα ακόλουθα:
« Ας μας επιτραπή όμως να διαφωνήσωμεν εν σχέση με την έννοιαν του απογράφου, το οποίον ορίζεται ως, το αντίγραφαν του εκτελεστού τίτλου κάτω από το οποίον (αντίγραφον) αναγράφεται η διαταγή ( εκτελεστήριος τύπος) της πολιτείας προς τα αρμόδια όργανα, να εκτελέσουν τον τίτλον (ούτω και Παπαντωνίου, Η δημοσία, διαθήκη ως τίτλος εκτελεστός, αναμν. τόμος Ε. Μιχελάκη, σι:λ. 144). Ως αλλαχού (Μπρίνια Αναγκ. εκτέλεσις, σελ. 144) εσημειώσαμεν, ως απόγραφαν νοείται το αντίγραφαν τον φέροντος τον εκτελεστήριον τύπον πρωτοτύπου του τίτλου (αρθρ. 918 § 1 εδ. 2). Ο εκτελκστήριος τύπος τίθεται κάτωθι του πρωτοτύπου του εκτελεστού τίτλου, όστις παραμένει εις το αρχείον, ως άλλωστε ακολουθείται και εις την πράξιν. Τοιουτοτρόπως καθίσταται εφικτός ο ανά πάσαν στιγμήν έλεγχος της περιαφής του εκτελεστηρίου τύπου και αποφεύγεται η εκ νέου περιαφή εν περιπτώσει εκδόσεως δευτέρου κλπ απογράφου».
Μέχρι τώρα δεν είχα δώσει συνέχεια στη διαφωνία-μου αυτή με το διαλεχτό συγγραφέα και φίλο, επειδή πίστευα ότι οι διαφορετικές-μας αντιλήψεις περιορίζονταν στον εννοιολογικό προσδιορισμό του απογράφου, χωρίς να έχουν αντίκτυπο στο κύρος της εκτελεστικής διαδικασίας. Αυτό άλλωστε υποστηρίζει και εκείνος: «εv πάση περιπτώσει ο τρόπος της συντάξεως του εκτελεστηρίου τύπου δεν επάγεται ακυρότητα. Αλλ’ η έλλειψις του εκτκλεστηρίου τύπου συνεπάγεται ακυρότητα της εκτελέσεως ανεξαρτήτως βλάβης» (Μπρίνια, Αναγκ. εκτέλεσις, 979 § 82 σελ. 164).
Ατυχώς η θεωρητική αυτή διαφωνία πήρε στη δικαστική πρακτική άλλες διαστάσεις. Κάποιος συμβολαιογράφος έγραψε τον τύπο της εκτελέσεως κατευθείαν σε αντίγραφο δανειστικού συμβολαίου-του. Ο καθ' ου η εκτέλεση ζήτησε με ανακοπή την ακύρωση της σχετικής επιταγής, επειδή, κατά τους ισχυρισμούς-του, ήταν άκυρο το απόγραφο αυτό. Παραλλήλως ζήτησε και αναστολή της εκτελέσεως, έως ότου εκδικαστεί η ανακοπή. Το μονομελές πρωτοδικείο, με την πρώτη από τις δημοσιευόμενες πιο πάνω αποφάσεις, έκρινε (επί της αιτήσεως αναστολής) ότι το απόγραφο αυτό είναι έγκυρο. Αντιθέτως το ίδιο δικαστήριο, με τη δεύτερη από τις σχολιαζόμενες αποφάσεις, έκρινε (επί της ανακοπής) ότι το ίδιο απόγραφο είναι άκυρο.
Έτσι επιβάλλεται να ξαναεξεταστεί το πρόβλημα στις καινούριες-του διαστάσεις.
2. Η τυπικότητα και η πανηγυρικότητα των εκφράσεων χαρακτηρίζει την πρώτη περίοδο του ρωμαϊκού δικονομικού δικαίου, όταν η διαδικασία διεξαγόταν κατά τις legis actiones. Αν γινόταν χρήση μιας άλλης από τις καθιερωμένες λέξεις, η κύρωση ήταν αμείλικτη: απώλεια της δίκης. Κλασσικό παράδειγμα είναι η περίπτωση του διαδίκου εκείνου που έχασε τη δίκη, επειδή είχε μιλήσει στους δικαστές για vites αντί για arbores (βλ. Kaser, Das romische Zivilprozessrecht, 1966 § 4 σημ. 4 σελ. 24. Πετροπούλου, Ιστορία και εισηγήσεις του ρωμαϊκού δικαίου, 2η έκδ. 1963 § 172 Ι Ι σελ. 1529). Από τα μέσα του 2ου π.Χ. αιώνα εγκαταλείφθηκε η διαδικασία των legis actiones (Πετρόπουλος, ο.π. § 168 V σελ. 1519). Αλλά η ακαμψία της νοοτροπίας εκείνης εξακολουθεί μέχρι σήμερα να βαρύνει την εφαρμογή των κανόνων του δικαίου με την εννοιοκρατική ερμηνεία-τους.
3. Το άρθρο 904 § 1 ΠολΔ ορίζει ότι «αναγκαστική εκτέλεσις δύναται να γίνη μόνον επί τη βάσει τίτλου εκτελεστού». Το νόημα της διατάξεως αυτής είναι ότι η απαίτηση που έχει ο δανειστής έναντι του οφειλέτη κατά το ιδιωτικό δίκαιο, λχ να του πληρώσει 50.000 δρχ. που του οφείλει από δάνειο, δε δίνει στο δικαιούχο την εξουσία να εξαναγκάσει ο ίδιος τον οφειλέτη-του προς πληρωμή. Εάν ο δανειστής επιχειρήσει να ικανοποιήσει την αξίωσή-του βιαίως, με τις δικές-του δυνάμεις, χωρίς τη βοήθεια των αρμόδιων κρατικών οργάνων, διαπράττει αθέμιτη αυτοδικία (ΑΚ 282) και τιμωρείται ποινικώς (ΠΚ 331). Η βίαιη ικανοποίηση της αξιώσεως του δανειστή επιτρέπεται να γίνει μόνο με τη βοήθεια των αρμόδιων κρατικών οργάνων. Ο δανειστής λοιπόν εμποδίζεται να αυτοδικήσει, αλλά αντιστοίχως έχει αξίωση κατά της πολιτείας να τον βοηθήσει προς εξαναγκασμό του οφειλέτη. Και ο τελευταίος προστατεύεται από τις αυθαίρετες ενέργειες του δανειστή, αλλά αντίστοιχα έχει δημόσια υποχρέωση έναντι της πολιτείας να ανεχτεί τα βίαια μέτρα που θα λάβουν εναντίον του τα κρατικά όργανα για να τον εξαναγκάσουν στην εκπλήρωση της παροχής.
H αξίωση αυτή του δανειστή έναντι της πολιτείας και η αντίστοιχη δημόσια υποχρέωση του οφειλέτη είναι έννομες συνέπειες των εκτελεστών τίτλων, δηλαδή εκείνων των δημόσιων εγγράφων, τα οποία αναφέρονται περιοριστικώς στο άρθρο 904 § 2 και βεβαιώνουν το ιδιωτικό χρέος του οφειλέτη.
4. Άμεσα κρατικά όργανα της εκτελέσεως, τουλάχιστον στο πρώτο στάδιο της διαδικασίας, είναι οι δικαστικοί επιμελητές, οι οποίοι συνήθως δεν έχουν νομική παιδεία. Το δίκαιο έκρινε ότι δεν έπρεπε να αφίσει τον έλεγχο, αν υπάρχει εκτελεστός τίτλος, σε πρόσωπα που δεν έχουν νομική παιδεία. Εξάλλου, ενδέχεται να υπάρχει εκτελεστός τίτλος, λχ ένα συμβολαιογραφικό έγγραφο, αλλά να απαγορεύεται η εκτέλεση, λχ αν η απαίτηση που πρόκειται να εκτελεστεί εξαρτάται από αίρεση ή προθεσμία (915) ή αν δεν προσδιορίζει ο τίτλος την έκτασή-της (916). Ο έλεγχος της συνδρομής και αυτών των εμποδίων δεν έχει αφεθεί στους δικαστικούς επιμελητές (918 § 4), ακριβώς επειδή δεν έχουν νομική παιδεία.
Με αφετηρία τις σκέψεις αυτές το δίκαιο ορίζει ότι για να γίνει αναγκαστική εκτέλεση δεν αρκεί να υπάρχει εκτελεστός τίτλος κατά το αρθρ. 904 § 2, αλλά πρέπει ο τίτλος αυτός να συνοδεύεται από κρατική διαταγή προς τα όργανα της εκτελέσεως να προχωρήσουν στη λήψη των εκτελεστικών μέτρων. Η διαταγή αυτή είναι ο λεγόμενος τύπος της εκτελέσεως, τον οποίο ορίζει το άρθρο 918 § 1. Στο σημείο αυτό το δίκαιο αξιώνει και κάτι ακόμη: η κρατική διαταγή προς τα όργανα της εκτελέσεως δεν επιτρέπεται να συνταχθεί σε αυτοτελές έγγραφο. Και τούτο για να υπάρχει απόλυτη βεβαιότητα ότι η διαταγή εκτελέσεως αφορά ετούτο τον εκτελεστό τίτλο και όχι κάποιον άλλο. Γιαυτό η κρατική διαταγή προς τα όργανα της εκτελέσεως πρέπει να γράφεται στο σώμα του αντιγράφου του εκτελεστού τίτλου που τους παραδίνει ο δανειστής προς εκτέλεση. Λοιπόν, αυτό το αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου, που συνοδεύεται από την κρατική διαταγή εκτελέσεως είναι το απόγραφο κατά την έννοια του άρθρου 918 § 1.
Το ζήτημα, αν η διαταγή εκτελέσεως θα σημειωθεί και στο πρωτότυπο του εκτελεστού τίτλου ή όχι δεν ενδιαφέρει το δίκαιο, αλλά τον εσωτερικό κανονισμό της λειτουργίας της υπηρεσίας, στο αρχείο της οποίας βρίσκεται ο τίτλος. Άλλωστε πρωτότυπο του εκτελεστού τίτλου δεν υπάρχει πάντοτε, όπως είναι οι αλλοδαπές καταψηφιστικές αποφάσεις (904 § 2 εδ. ς').
Δικονομική ακυρότητα θα υπήρχε μόνο αν γινόταν αναγκαστική εκτέλεση, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου, δηλαδή, κατά το άρθρο 918 § 1, χωρίς να παραδοθεί στο δικαστικό επιμελητή αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου, στο σώμα του οποίου να είναι γραμμένη η κρατική διαταγή εκτελέσεως.
5. Η δεύτερη από τις σχολιαζόμενες αποφάσεις, περιέχει τη σκέψη ότι ο συμβολαιογράφος κατεχώρισε τον τύπο της εκτελέσεως, «άνευ τινός βεβαιώσεως ότι το εκδιδόμενον παρ' αυτού αντίγραφαν αποτελεί ακριβές τοιούτο εκ του παρ' αυτώ κατατεθειμένου εγγράφου». Ο συμβολαιογράφος βεβαιώνει κάτω από το δανειστικό συμβόλαιο κατά λέξη, «ότι α' απόγραφαν εκτελεστόν (...)». Και λέγοντας απόγραφο εννοεί, σύμφωνα με το άρθρο 918 § 1, το αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου. Η βεβαίωση αυτή του συμβολαιογράφου, δηλαδή ότι το έγγραφο που υπογράφει είναι αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου, δημιουργεί κατά το άρθρο 438, «πλήρη απόδειξιν έναντι πάντων» (και έναντι του δικαστή), χωρίς να επιτρέπεται ανταπόδειξη, παρά μόνο προσβολή για πλαστότητα. Και τη δεσμευτική αυτή αποδεικτική δύναμη έχει η βεβαίωση του συμβολαιογράφου ότι το έγγραφο που υπογράφει είναι απόγραφο του εκτελεστού τίτλου, χωρίς να χρειάζεται να βεβαιώσει πανηγυρικά ότι πρόκειται για «ακριβές» ή «αντιπεφωνημένον» αντίγραφο .
7.9. Ειδική Ελληνική βιβλιογραφία
Τσιτσικλής, Απόγραφα διαταγών πληρωμής επί συναλλαγματικών, Αρμ 29, 387.
7. Το απόγραφο
7.1. Εισαγωγικές σκέψεις
Οι εκτελεστοί τίτλοι δημιουργούν την έννομη σχέση της εκτελεστότητας, η οποία συνδέει με την πολιτεία, από τη μια μεριά, τον οφειλέτη και, από την άλλη, το δανειστή.
Η σχέση αυτή δε συνδέει ακόμη το δανειστή με τα εκτελεστικά όργανα. Και τούτο, γιατί τα όργανα αυτά δεν έχουν εξουσία να ελέγξουν το κύρος των εκτελεστών τίτλων, τις προϋποθέσεις, καθώς και την έκταση της εκτελεστότητάς-τους. Γιαυτό, το δίκαιο προβλέπει την έκδοση διαταγής προς τα εκτελεστικά όργανα να εκτελέσουν το συγκεκριμένο εκτελεστό τίτλο. Η διαταγή αυτή, για να μην προκαλείται σύγχυση, γράφεται στο ίδιο το σώμα του εκτελεστού τίτλου. Το αντίγραφο λοιπόν του εκτελεστού τίτλου που περιέχει αυτή τη διαταγή είναι γνωστό ως απόγραφο.
7.2. Ορισμοί και διακρίσεις
Απόγραφο είναι το αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου που περιέχει πολιτειακή διαταγή προς τα όργανα της αναγκαστικής εκτέλεσης να εκτελέσουν την αξίωση που βεβαιώνεται στον εκτελεστό τίτλο.
Στον εκτελεστό τίτλο πρέπει να ξεχωρίζουμε με σαφήνεια:
α) το αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου,
β) το απόγραφο
γ) το αντίγραφο του απογράφου.
7.3. Νομοθετική ρύθμιση
Σ 26 § 3
Η δικαστική λειτουργία ασκείται υπό των δικαστηρίων, αι αποφάσεις δε αυτών εκτελούνται εν ονόματι του ελληνικού λαού.
ΠολΔ 918
1. Αναγκαστική εκτέλεσις δύναται να γίνη μόνον επί τη βάσει αντιγράφου του εκτελεστού τίτλου φέροντος τον εκτελεστήριον τύπον (απόγραφαν). Ο εκτελεστήριος τύπος συνίσταται εις την εν ονόματι του ελληνικού λαού έκδοσιν αυτού και την διαταγήν προς άπαντα τα αρμόδια όργανα όπως προβούν εις εκτέλεσιν του τίτλου.
2. Ο εκτελεστήριος τύπος περιάπτεται
α) επί αποφάσεων, διαταγών πληρωμής ή άλλων διαταγών ημεδαπών δικαστηρίων υπό του εκδόσαντος την απόφασιν ή την διαταγήν δικαστού και, επί αποφάσεως πολυμελούς δικαστηρίου, υπό του προέδρου, β) επί πρακτικών ημεδαπών δικαστηρίων, υπό του δικάσαντος και, επί πολυμελούς δικαστηρίου, υπό του προέδρου,
γ) επί συμβολαιογραφικών εγγράφων, υπό του συμβολαιογράφου,
δ) επί διαιτητικών αποφάσεων, υπό του δικαστού του μονομελούς πρωτοδικείου εις την γραμματείαν του οποίου αύται κατετέθησαν,
ε) επί αλλοδαπών τίτλων, περιλαμβανομένων και των αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων, υπό του δικαστού του μονομελούς πρωτοδικείου του κηρύξαντος αυτούς εκτελεστούς.
3. Εν μόνον υπόγραφον δίδεται εις έκαστον των εχόντων έννομον συμφέρον. Ετερον απόγραφαν δύναται να δοθή εv περιπτώσει απώλειας του δοθέντος ή δι’ άλλον σοβαρόν λόγον.
4. Απόγραφαν δεν δίδεται εάν δεν δύναται να γίνη εκτέλεσις κατά τα άρθρα - 915 έως 917.
5. Εάν ο αρμόδιος δια την έκδοσιν απογράφου αρνηθή να δώση αυτό, η έκδοσις δύναται να ζητηθή παρά του μονομελούς πρωτοδικείου εις την περιφέρειαν του οποίου εδρεύει ο αρμόδιος δια την έκδοσιν του απογράφου, εφαρμοζόμενης της διαδικασίας των άρθρων 686 επ.
6. Ο επί του πλειστηριασμού υπάλληλος οφείλει να χορηγή εις τον επισπεύδοντα επίσημα αντίγραφα του εκτελουμένου δικαιογράφου και των επιδοτηρίων της επιταγής, δι’ ων ούτος δύναται να ενεργήση νέαν εκτέλεσιν κατά του οφειλέτου και κατά παντός άλλου υπόχρεου, δια κατασχέσεως άλλης περιουσίας ή δια προσωπικής κρατήσεως, αν τοιαύτη έχη απαγγελθή.
ΠολΔ 700 §2 (στα ασφαλιστικά μέτρα)
Η εκτέλκαις του διαταχθέντος μέτρου γίνεται άνευ εκδόσεως απογράφου επί τη βάσει αντιγράφου ή αποσπάσματος της διατασσούσης αυτό απoφάσεως (…)
ΠολΔ 928
Ο δικαστικός επιμελητής, εις τον οποίον παρεδόθη το απόγραφον μετά της εντολής προς εκτέλεσιν, έχει την εξουσίαν να δέχεται καταβολήν και να χορηγή έγγραφον εξοφλητικήν απόδειξιν, παραδίδων άμα και το απόγραφον, εφ' όσον πλήρως εξεπληρώθη η παροχή(...).
7.4. Ασκήσεις και ερωτήσεις από τις εξετάσεις
7.4.1. Ο συμβολαιογράφος αρνήθηκε να χορηγήσει απόγραφο, επειδή η εκτελούμενη αξίωση πηγάζει από αμφοτεροβαρή σύμβαση και εξαρτάται από την ταυτόχρονη εκπλήρωση της αντιπαροχής. Είναι νόμιμη η άρνησή-του;
7.4.2. Τι θα γίνει αν το μονομελές πρωτοδικείο διατάξει το συμβολαιογράφο να εκδώσει απόγραφο και αυτός αρνηθεί να συμμορφωθεί;
7.4.3. Η κατοχή του απογράφου από τον οφειλέτη σημαίνει άραγε ότι έχει εξοφλήσει την εκτελούμενη αξίωση;
7.4.4. Είναι βάσιμη η αίτηση προς το μονομελές πρωτοδικείο να διαταχθεί ο συμβολαιογράφος να δώσει απόγραφο, όταν δεν έχει προηγηθεί άρνηση προς έκδοσή-του;
7.4.5. Ασκεί δικαιοδοτικά καθήκοντα ο συμβολαιογράφος όταν αρνείται να εκδώσει απόγραφο, επειδή η εκτελούμενη αξίωση εξαρτάται από αίρεση;
7.5. Απαντήσεις
7.5.1. Η άρνηση του συμβολαιογράφου δε στηρίζεται στο νόμο. Το άρθρο 918 § 4 του δίνει εξουσία να εξετάσει μόνο αν η εκτελούμενη αξίωση είναι βέβαιη και εκκαθαρισμένη, σύμφωνα με τα άρθρα 915-917. Η εκτελούμενη αξίωση που πηγάζει από αμφοτεροβαρή σύμβαση δεν εξαρτάται αυτοδικαίως από την ταυτόχρονη εκπλήρωση της αντιπαροχής, παρά μόνο αν ο οφειλέτης προτείνει την ένσταση «του μη εκπληρωθέντος συναλλάγματος» (ΑΚ 374, 378). Η εξάρτηση λοιπόν αυτή της παροχής από την ταυτόχρονη εκπλήρωση της αντιπαροχής δεν είναι αίρεση, με την έννοια του άρθρου 915 ΠολΔ. Γιαυτό η περίπτωση αυτή ρυθμίζεται από το άρθρο 921 §4, στο οποίο όμως δεν παραπέμπει στο άρθρο 918 §4.
7.5.2. Για την περίπτωση αυτή πρέπει να έχει σημειωθεί στο εισαγωγικό δικόγραφο δίκης και αίτημα να απειληθεί προσωπική κράτηση έως ένα χρόνο ή (και) χρηματική ποινή έως 100.000 δρχ., αν τυχόν ο συμβολαιογράφος δε συμμορφωθεί με τη δικαστική διαταγή προς χορήγηση του απογράφου.
7.5.3. Δεν υπάρχει νόμιμο τεκμήριο πως η κατοχή του απογράφου από τον οφειλέτη σημαίνει ότι έχει ήδη εξοφλήσει. Το τεκμήριο του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 424 ΑΚ θα ίσχυε εδώ μόνο με την ουσιαστική θεωρία για τη νομική φύση του δεδικασμένου. Διαφορετικά το απόγραφο δεν είναι το χρεωστικό έγγραφο (βλ. Καποδίστριας στην ΕρμΑΚ 424 αρ. 29). Όμως η κατοχή του απογράφου από τον οφειλέτη θα μπορούσε ίσως να στηρίξει δικαστικό τεκμήριο, αν γίνει δεκτό ότι η καταβολή μπορεί να αποδειχτεί με μάρτυρες (393 § 1 καταντιδιαστολή) και άρα και με δικαστικά τεκμήρια (395).
7.5.4. Η αίτηση είναι νομικώς αβάσιμη, επειδή το άρθρο 918 § 5 ρητώς προϋποθέτει ότι έχει προηγηθεί άρνηση προς έκδοση του απογράφου.
7.5.5. Η δικαιοδοτική εξουσία ασκείται μόνο από τα δικαστήρια (Σ 20 § 1, 26 § 3 και 87 § 1). Ο συμβολαιογράφος δεν ασκεί δικαιοδοτικά καθήκοντα. Γιαυτό η άρνησή-του να εκδώσει απόγραφο δεν είναι δεσμευτική, αλλά υπόκειται στο δικαστικό έλεγχο της νομιμότητάς-της, στο πλαίσιο του άρθρου 918 §5 ΠολΔ.
7.6. Προβλήματα
7.6.1. Το απόγραφο δεν αναφέρει ότι έχει εκδοθεί στο όνομα του ελληνικού λαού. Είναι έγκυρο;
Σύμφωνα με μια εκδοχή, υπάρχει ακυρότητα (πλειοψ. ΕφΘεσ 996/1973 Αρμ 28,45. ΠΠρΑΘ 1116/1968 ΑρχΝ 19,734. Ειρθηβ 94/1971 ΑρχΝ 22, 587 ΜΠρΘεσ 1 14/1972 Δ 4, 146). Πιο πειστική είναι η γνώμη ότι η παράλειψη αυτή δικαιολογεί την ακύρωση μόνο αν συντρέχει βλάβη του οφειλέτη, σύμφωνα με το άρθρο 159 αρ. 3 (Κεραμέας, Δ 4, 141. Μπρίνιας, Αρμ. 28, 46).
7.6.2. Ο πρόεδρος του δικαστηρίου έχει εξουσία να αρνηθεί την έκδοση απογράφου στην περίπτωση που ο δανειστής δεν του προσκομίσει τα έγγραφα που βεβαιώνουν την τελεσιδικία της απόφασης;
Στην ΠολΔικ 1835 υποστηριζόταν η αρνητική εκδοχή (Γιδόπουλος, Το δίκαιον της αναγκ. εκτελέσεως §49 σελ. 94), με τις ακόλουθες δυο σκέψεις: πρώτο, ότι το αρμόδιο όργανο που εκδίδει το απόγραφο δεν είχε εξουσία να εξετάσει την εκτελεστότητα του τίτλου, με βάση στοιχεία που βρίσκονται έξω από αυτόν. Και, δεύτερο, ότι επιτρεπόταν να περιαφθεί η απόφαση τον εκτελεστήριο τύπο και προτού περάσουν οι προθεσμίες των (τακτικών) ένδικων μέσων.
Στο σύγχρονο δίκαιο, ο Ι. Mπρίνιας (1η εκδ. Ι 979 § 84 σελ. 168) είχε υποστηρίξει αρχικά την καταφατική εκδοχή, αν και παραδεχόταν ότι η λύση αυτή θα προκαλούσε δυσχέρεια στη δικαστική πρακτική. Στη δεύτερη έκδοσή-του (Ι 918 § 80 σελ. 229-230) προσχώρησε στην αρνητική εκδοχή, με τη σκέψη ότι το όργανο που εκδίδει το απόγραφο δεν έχει εξουσία να εξετάσει την εκτελεστότητά-του, με βάση στοιχεία που βρίσκονται έξω από αυτό.
Η αρνητική εκδοχή είναι πιο πειστική, με αφετηρία τη θέση ότι η εκτελεστότητα είναι έννομη συνέπεια της οριστικής απόφασης και απλώς αναστέλλεται, όσο τρέχει η προθεσμία των τακτικών ένδικων μέσων, καθώς και στη διάρκεια που εκκρεμεί η εκδίκασή-τους (βλ. πιο πάνω § 5.1).
7.7. Διαδικαστικά έγγραφα
Σχέδιο αίτησης για την καταδίκη προς χορήγηση απογράφου
Αίτηση
στο μονομελές πρωτοδικείο της Αθήνας
Πλούταρχου Αρπαχτίδη, κατοίκου Θήβας (οδός Λαχαναγοράς αρ. 65)
με αντίδικο τον
Λογοθέτη Νοτάριο, συμβολαιογράφο Αθηνών (οδός Αρχείων αρ. 23)
προς καταδίκη- του να χορηγήσει απόγραφο
Με το Φρίξο Κακομοίρη είχα καταρτίσει σύμβαση δανείου 800.000 δρχ. και είχε συνταχθεί σχετικά το 16423/20.5.1974 δανειστικό συμβόλαιο του αντιδίκου. Όταν, ύστερα από ένα έτος, έληξε το χρέος, ζήτησα από τον αντίδικο να μου χορηγήσει απόγραφο του δανειστικού συμβολαίου. Αυτός όμως, με διάφορες προφάσεις (πότε πως τάχα θέλει να μελετήσει το ζήτημα, πότε πως τάχα είχε μεγάλο φόρτο εργασίας και πότε με άλλες παρόμοιες υπεκφυγές), αρνείται να μου δώσει το απόγραφο που του ζήτησα.
Επειδή η αίτησή-μου ασκείται παραδεκτά με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (ΠολΔ 918 % 5) και είναι νομικώς βάσιμη (ΠολΔ 918 § 2 εδ. γ').
ζητώ
να καταδικαστεί ο αντίδικος να μου χορηγήσει απόγραφο του 16423/1974 δανειστικού συμβολαίου-του, να απειληθεί ότι, αν δε συμμορφωθεί θα καταδικαστεί να μου πληρώσει χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων (100.000) δραχμών, καθώς και σε προσωπική κράτησή-του για ένα έτος (ΠολΔ 946 § 1 ), και να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα.
20 Νοέμβρη 1975
ο πληρεξούσιος δικηγόρος
Θεμιστοκλής Αβοκάτος
7.8. Από τη νομολογία
ΜΠρΑθ 2144/1975 Δ 6, 654 με παρατ. Κ. Μπέη:
«Επειδή κατ' άρθρον 904 § 2 εδ. δ’ ΠολΔ τίτλος εκτελεστός είναι και τα συμβολαιογραφικά έγγραφα, δια την ενέργειαν δε της εκτελέσεως απαιτείται όπως περιβληθώσι ταύτα τον της εκτελέσεως τύπον, όστις διαγράφεται μεν ειδικώτερον δια της από 16 Απριλίου 1835 εγκυκλίου του υπουργείου δικαιοσύνης, πλην όμως, μη εχούσης της εγκυκλίου ταύτης ισχύν νόμου, είναι ισχυρός και αν δεν περιέχη πάντα τα εν τη εγκυκλίω ταύτη διαλαμβανόμενα, αρκεί να πληροί κατ' ουσίαν και δι' άλλων εκφράσεων τας απαιτήσεις του άρθρου 918 ΠολΔ, καθ' ό ο εκτελεστήριος τύπος συνίσταται εις την εν ονόματι του έκδοσιν αυτού και την διαταγήν προς άπαντα τα αρμόδια όργανα όπως προβούν εις εκτέλεσιν του τίτλου. Εξ άλλου εκ των διατάξεων των άρθρων 126 § 2, 192, 193, 196, 198, 244, 245 και 246 του οργανισμού δικαστηρίων εν συνδυασμώ προς τα άρθρα 918 και 924 ΠολΔ σαφώς συνάγεται ότι ο εκτελεστήριος τύπος τίθεται επί του πρωτοτύπου του εκτελεστού τίτλου, η δε εκτέλεσις ενεργείται δι’ αντιγράφου αυτού, όπερ εκδιδόμενον, προκειμένου περί συμβολαιογραφικών εγγράφων, υπό του συμβολαιογράφου και φέρον αναγεγραμμένον τον εκτελεστήριον τύπον, απόγραφον αποκαλείται. Περαιτέρω ο επισπεύδων την εκτέλεσιν ενεργεί ταύτην βάσει επιδιδομένου εις τον καθ' ου αντιγράφου του απογράφου, όπερ αντίγραφαν προσλαμβάνει υπόστασιν και κύρος, ως και τον χαρακτήρα του αντιπεφωνημένου αντιγράφου, εκ της υπογραφής του συμβολαιογράφου μετά της βεβαιώσεως αυτού ότι είναι ακριβές αντίγραφαν του υπάρχοντος παρ’ αυτώ και εκτελουμένου εγγράφου. Αν εις το απόγραφον δεν βεβαιούται ότι είναι αντίγραφαν του εκτελουμένου συμβολαιογραφικού εγγράφου και δεν περιέχη, κατά τα αναγκαία στοιχεία, τον εκτελεστήριον τύκον, ως λχ την διαταγήν προς πάντα τα αρμόδια όργανα όπως προβούν εις εκτέλεσιν του τίτλου, το τοιούτο απόγραφον πάσχει ακυρότητα, απαγγελλαμένην, άνευ ανάγκης επικλήσεως ανεπανόρθωτου βλάβης του προβάλλοντος αυτήν (πρβλ. ΑΠ 906/1973 ΝοΒ 22, 471. Μπρίνια, Αναγκ. εκτέλεσις, Ι σελ. 164). Εν προκειμένω η νομίμως και εμπροθέσμως ασκηθείσα υπό κρίσιν ανακοπή, δι' ης και δια τους εν αυτή λόγους διώκεται όπως κηρυχθή άκυρος η από 1.7.1974 επιδοθείσα εις την ανακόπτουσαν επιταγή προς πληρωμήν εις τον καθ' ου ποσού εκ δραχμών 79.690, η τεθείσα παρά πόδας του μετ’ αυτής επιδοθέντος απογράφου εκτελεστού τίτλου, ήτοι του υπ αριθ. 4573/29.5.1973 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Γ.Μ., αρμοδίως φερομένη προς συζήτησιν ενώπιον του δικαστηρίου τούτου, κατά τα άρθρα 933 και 934 ΠολΔ, τύποις δεκτή καθίσταται και ερευνητέα περαιτέρω ουσία.
Επειδή εξ απάντων των μετ' επίκλησιν των διαδίκων νομίμως προσαγομένων εγγράφων και της εν γένει διαδικασίας προκύπτουσι τα κατωτέρω πραγματικά γεγονότα: Την 1ην Ιουλίου 1974 ο καθ' ου επέδωκεν εις την ανακόπτουσαν προς πληρωμήν εκ δραχμών 79.600, γεγραμμένην παρά πόδας του μετ’ αυτής επιδοθέντος νομίμως υπ' αριθ. 4573/29.6.1973 δανειστικού συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αθηνών Γ.Μ. Εν αρχή του εν κεκυρωμένη φωτοτυπία προσαγομένου ανωτέρω συμβολαίου έχει επισημειωθή η δια κεφαλαίων στοιχείων φράσις «εν ονόματι του (...)». Εις την άνω αριστεράν γωνίαν του ειρημένου συμβολαίου φέρεται υπογράφων ο εκδόσας τον εκτελούμενον τίτλον ειρημένος συμβολαιογράφος, άνευ θεωρήσεως αυτού και πάντως άνευ τινός παρ’ αυτώ κατατεθειμένου εγγράφου, ήτοι του εκτελουμένου υπό του καθ' ου η ανακοπή ανωτέρω δανειστικού συμβολαίου. Επομένως το προσαγόμενον φωτοτυπικόν αντίγραφαν, ένεκα των ανωτέρω διαπιστωθεισών ουσιωδών ελλείψεων, αντιτιθεμένων προς τα κατ' άρθρον 916 § 1 ΠολΔ αξιούμενα στοιχεία, δεν προσλαμβάνει υπόστασιν και κύρος άμα δε και τον χαρακτήρα αντιπεφωνημένου αντιγράφου, όπερ καθίσταται δυσεξακρίβωτον αν όντως είναι τοιούτο εκ του προσθέτου λόγου ότι ο καθ' ου δεν προσάγει το εκτελεστόν απόγραφόν-του, η έκδοσις του οποίου ήδη είναι αμφισβητούμενη. Δέον, όθεν, όπως, δεκτής γινομένης της ανακοπής, ως και ουσία βάσιμου, κηρυχθή άκυρος, η ανωτέρω επιταγή και καταδικασθή ο καθ’ ου εις την εν τω διατακτικώ δικαστικήν δαπάνην της ανακοπτούσης (άρθρον 177 ΠολΔ).
Παρατηρήσεις
1. Στον πρώτο τόμο της «αναγκαστικής εκτελέσεως» (Ι 1970, 979 § 79 σελ. 159) ο Ι. Μπρίνιας γράφει τα ακόλουθα:
«Η έννοια του απόγραφαν δίδεται υπό του αρθρ. 979 § /, είναι or. τούτο πλήρες αντίγραφαν του φέροντος τον εκτελεστήριον τύπον εκτελεστού τίτλου. Κατ’ αρχήν υπάρχει το πρωτότυπον του εκτελεστού τίτλου εις το αρχείον της οικείας αρχής (δικαστηρίου κλπ). Επί του πρωτοτύπου τούτου τίθεται ο κατά τα κατωτέρω εκτκλεστήριος τύπος, το δε ούτω διαμορφούμενον έγγραφον (πρωτότυπον μετά του εκτελεστηρίου τύπου) παραμένει εις το αρχείον και εξ αυτού εξάγεται εν συνεχεία το απόγραφον, ήτοι (εν πλήρες) αντίγραφαν του (πρωτοτύπου του) εκτελεστού τίτλου, όπερ πλέον περιέχει εv αντιγράφω και τον εκτελεστήριον τύπον. Το αντίγραφαν τούτο, εφ’ ου ρητώς σημειούται ότι αποτελεί, απόγραφον εκτελεστόν, ως αυτοτελές έγγραφον, παραδίδεται εις τον νομιμοποιούμενον και έχοντα έννομον συμφέρον προς αναγκαστικήν εκτέλεσιν».
Στην, «εισαγωγή εις την δικονομικήν σκέψιν» (1η έκδ. § 161 σελ. 107, 2η έκδ. § 17 1 2 σελ. 152) είχα υποστηρίξει ότι το απόγραφο είναι, ένα αντίγραφον του εκτελεστού τίτλου, κάτω από το οποίον αναγράφεται η διαταγή (= εκτελεστήριος τύπος) της πολιτείας προς τα αρμόδια όργανα να εκτελέσουν τον τίτλον.
Στη βιβλιοκρισία που μου έκανε ο Ι. Μπρίνιας (ΝοΒ 21, 1270) παρατήρησε σχετικώς τα ακόλουθα:
« Ας μας επιτραπή όμως να διαφωνήσωμεν εν σχέση με την έννοιαν του απογράφου, το οποίον ορίζεται ως, το αντίγραφαν του εκτελεστού τίτλου κάτω από το οποίον (αντίγραφον) αναγράφεται η διαταγή ( εκτελεστήριος τύπος) της πολιτείας προς τα αρμόδια όργανα, να εκτελέσουν τον τίτλον (ούτω και Παπαντωνίου, Η δημοσία, διαθήκη ως τίτλος εκτελεστός, αναμν. τόμος Ε. Μιχελάκη, σι:λ. 144). Ως αλλαχού (Μπρίνια Αναγκ. εκτέλεσις, σελ. 144) εσημειώσαμεν, ως απόγραφαν νοείται το αντίγραφαν τον φέροντος τον εκτελεστήριον τύπον πρωτοτύπου του τίτλου (αρθρ. 918 § 1 εδ. 2). Ο εκτελκστήριος τύπος τίθεται κάτωθι του πρωτοτύπου του εκτελεστού τίτλου, όστις παραμένει εις το αρχείον, ως άλλωστε ακολουθείται και εις την πράξιν. Τοιουτοτρόπως καθίσταται εφικτός ο ανά πάσαν στιγμήν έλεγχος της περιαφής του εκτελεστηρίου τύπου και αποφεύγεται η εκ νέου περιαφή εν περιπτώσει εκδόσεως δευτέρου κλπ απογράφου».
Μέχρι τώρα δεν είχα δώσει συνέχεια στη διαφωνία-μου αυτή με το διαλεχτό συγγραφέα και φίλο, επειδή πίστευα ότι οι διαφορετικές-μας αντιλήψεις περιορίζονταν στον εννοιολογικό προσδιορισμό του απογράφου, χωρίς να έχουν αντίκτυπο στο κύρος της εκτελεστικής διαδικασίας. Αυτό άλλωστε υποστηρίζει και εκείνος: «εv πάση περιπτώσει ο τρόπος της συντάξεως του εκτελεστηρίου τύπου δεν επάγεται ακυρότητα. Αλλ’ η έλλειψις του εκτκλεστηρίου τύπου συνεπάγεται ακυρότητα της εκτελέσεως ανεξαρτήτως βλάβης» (Μπρίνια, Αναγκ. εκτέλεσις, 979 § 82 σελ. 164).
Ατυχώς η θεωρητική αυτή διαφωνία πήρε στη δικαστική πρακτική άλλες διαστάσεις. Κάποιος συμβολαιογράφος έγραψε τον τύπο της εκτελέσεως κατευθείαν σε αντίγραφο δανειστικού συμβολαίου-του. Ο καθ' ου η εκτέλεση ζήτησε με ανακοπή την ακύρωση της σχετικής επιταγής, επειδή, κατά τους ισχυρισμούς-του, ήταν άκυρο το απόγραφο αυτό. Παραλλήλως ζήτησε και αναστολή της εκτελέσεως, έως ότου εκδικαστεί η ανακοπή. Το μονομελές πρωτοδικείο, με την πρώτη από τις δημοσιευόμενες πιο πάνω αποφάσεις, έκρινε (επί της αιτήσεως αναστολής) ότι το απόγραφο αυτό είναι έγκυρο. Αντιθέτως το ίδιο δικαστήριο, με τη δεύτερη από τις σχολιαζόμενες αποφάσεις, έκρινε (επί της ανακοπής) ότι το ίδιο απόγραφο είναι άκυρο.
Έτσι επιβάλλεται να ξαναεξεταστεί το πρόβλημα στις καινούριες-του διαστάσεις.
2. Η τυπικότητα και η πανηγυρικότητα των εκφράσεων χαρακτηρίζει την πρώτη περίοδο του ρωμαϊκού δικονομικού δικαίου, όταν η διαδικασία διεξαγόταν κατά τις legis actiones. Αν γινόταν χρήση μιας άλλης από τις καθιερωμένες λέξεις, η κύρωση ήταν αμείλικτη: απώλεια της δίκης. Κλασσικό παράδειγμα είναι η περίπτωση του διαδίκου εκείνου που έχασε τη δίκη, επειδή είχε μιλήσει στους δικαστές για vites αντί για arbores (βλ. Kaser, Das romische Zivilprozessrecht, 1966 § 4 σημ. 4 σελ. 24. Πετροπούλου, Ιστορία και εισηγήσεις του ρωμαϊκού δικαίου, 2η έκδ. 1963 § 172 Ι Ι σελ. 1529). Από τα μέσα του 2ου π.Χ. αιώνα εγκαταλείφθηκε η διαδικασία των legis actiones (Πετρόπουλος, ο.π. § 168 V σελ. 1519). Αλλά η ακαμψία της νοοτροπίας εκείνης εξακολουθεί μέχρι σήμερα να βαρύνει την εφαρμογή των κανόνων του δικαίου με την εννοιοκρατική ερμηνεία-τους.
3. Το άρθρο 904 § 1 ΠολΔ ορίζει ότι «αναγκαστική εκτέλεσις δύναται να γίνη μόνον επί τη βάσει τίτλου εκτελεστού». Το νόημα της διατάξεως αυτής είναι ότι η απαίτηση που έχει ο δανειστής έναντι του οφειλέτη κατά το ιδιωτικό δίκαιο, λχ να του πληρώσει 50.000 δρχ. που του οφείλει από δάνειο, δε δίνει στο δικαιούχο την εξουσία να εξαναγκάσει ο ίδιος τον οφειλέτη-του προς πληρωμή. Εάν ο δανειστής επιχειρήσει να ικανοποιήσει την αξίωσή-του βιαίως, με τις δικές-του δυνάμεις, χωρίς τη βοήθεια των αρμόδιων κρατικών οργάνων, διαπράττει αθέμιτη αυτοδικία (ΑΚ 282) και τιμωρείται ποινικώς (ΠΚ 331). Η βίαιη ικανοποίηση της αξιώσεως του δανειστή επιτρέπεται να γίνει μόνο με τη βοήθεια των αρμόδιων κρατικών οργάνων. Ο δανειστής λοιπόν εμποδίζεται να αυτοδικήσει, αλλά αντιστοίχως έχει αξίωση κατά της πολιτείας να τον βοηθήσει προς εξαναγκασμό του οφειλέτη. Και ο τελευταίος προστατεύεται από τις αυθαίρετες ενέργειες του δανειστή, αλλά αντίστοιχα έχει δημόσια υποχρέωση έναντι της πολιτείας να ανεχτεί τα βίαια μέτρα που θα λάβουν εναντίον του τα κρατικά όργανα για να τον εξαναγκάσουν στην εκπλήρωση της παροχής.
H αξίωση αυτή του δανειστή έναντι της πολιτείας και η αντίστοιχη δημόσια υποχρέωση του οφειλέτη είναι έννομες συνέπειες των εκτελεστών τίτλων, δηλαδή εκείνων των δημόσιων εγγράφων, τα οποία αναφέρονται περιοριστικώς στο άρθρο 904 § 2 και βεβαιώνουν το ιδιωτικό χρέος του οφειλέτη.
4. Άμεσα κρατικά όργανα της εκτελέσεως, τουλάχιστον στο πρώτο στάδιο της διαδικασίας, είναι οι δικαστικοί επιμελητές, οι οποίοι συνήθως δεν έχουν νομική παιδεία. Το δίκαιο έκρινε ότι δεν έπρεπε να αφίσει τον έλεγχο, αν υπάρχει εκτελεστός τίτλος, σε πρόσωπα που δεν έχουν νομική παιδεία. Εξάλλου, ενδέχεται να υπάρχει εκτελεστός τίτλος, λχ ένα συμβολαιογραφικό έγγραφο, αλλά να απαγορεύεται η εκτέλεση, λχ αν η απαίτηση που πρόκειται να εκτελεστεί εξαρτάται από αίρεση ή προθεσμία (915) ή αν δεν προσδιορίζει ο τίτλος την έκτασή-της (916). Ο έλεγχος της συνδρομής και αυτών των εμποδίων δεν έχει αφεθεί στους δικαστικούς επιμελητές (918 § 4), ακριβώς επειδή δεν έχουν νομική παιδεία.
Με αφετηρία τις σκέψεις αυτές το δίκαιο ορίζει ότι για να γίνει αναγκαστική εκτέλεση δεν αρκεί να υπάρχει εκτελεστός τίτλος κατά το αρθρ. 904 § 2, αλλά πρέπει ο τίτλος αυτός να συνοδεύεται από κρατική διαταγή προς τα όργανα της εκτελέσεως να προχωρήσουν στη λήψη των εκτελεστικών μέτρων. Η διαταγή αυτή είναι ο λεγόμενος τύπος της εκτελέσεως, τον οποίο ορίζει το άρθρο 918 § 1. Στο σημείο αυτό το δίκαιο αξιώνει και κάτι ακόμη: η κρατική διαταγή προς τα όργανα της εκτελέσεως δεν επιτρέπεται να συνταχθεί σε αυτοτελές έγγραφο. Και τούτο για να υπάρχει απόλυτη βεβαιότητα ότι η διαταγή εκτελέσεως αφορά ετούτο τον εκτελεστό τίτλο και όχι κάποιον άλλο. Γιαυτό η κρατική διαταγή προς τα όργανα της εκτελέσεως πρέπει να γράφεται στο σώμα του αντιγράφου του εκτελεστού τίτλου που τους παραδίνει ο δανειστής προς εκτέλεση. Λοιπόν, αυτό το αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου, που συνοδεύεται από την κρατική διαταγή εκτελέσεως είναι το απόγραφο κατά την έννοια του άρθρου 918 § 1.
Το ζήτημα, αν η διαταγή εκτελέσεως θα σημειωθεί και στο πρωτότυπο του εκτελεστού τίτλου ή όχι δεν ενδιαφέρει το δίκαιο, αλλά τον εσωτερικό κανονισμό της λειτουργίας της υπηρεσίας, στο αρχείο της οποίας βρίσκεται ο τίτλος. Άλλωστε πρωτότυπο του εκτελεστού τίτλου δεν υπάρχει πάντοτε, όπως είναι οι αλλοδαπές καταψηφιστικές αποφάσεις (904 § 2 εδ. ς').
Δικονομική ακυρότητα θα υπήρχε μόνο αν γινόταν αναγκαστική εκτέλεση, χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου, δηλαδή, κατά το άρθρο 918 § 1, χωρίς να παραδοθεί στο δικαστικό επιμελητή αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου, στο σώμα του οποίου να είναι γραμμένη η κρατική διαταγή εκτελέσεως.
5. Η δεύτερη από τις σχολιαζόμενες αποφάσεις, περιέχει τη σκέψη ότι ο συμβολαιογράφος κατεχώρισε τον τύπο της εκτελέσεως, «άνευ τινός βεβαιώσεως ότι το εκδιδόμενον παρ' αυτού αντίγραφαν αποτελεί ακριβές τοιούτο εκ του παρ' αυτώ κατατεθειμένου εγγράφου». Ο συμβολαιογράφος βεβαιώνει κάτω από το δανειστικό συμβόλαιο κατά λέξη, «ότι α' απόγραφαν εκτελεστόν (...)». Και λέγοντας απόγραφο εννοεί, σύμφωνα με το άρθρο 918 § 1, το αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου. Η βεβαίωση αυτή του συμβολαιογράφου, δηλαδή ότι το έγγραφο που υπογράφει είναι αντίγραφο του εκτελεστού τίτλου, δημιουργεί κατά το άρθρο 438, «πλήρη απόδειξιν έναντι πάντων» (και έναντι του δικαστή), χωρίς να επιτρέπεται ανταπόδειξη, παρά μόνο προσβολή για πλαστότητα. Και τη δεσμευτική αυτή αποδεικτική δύναμη έχει η βεβαίωση του συμβολαιογράφου ότι το έγγραφο που υπογράφει είναι απόγραφο του εκτελεστού τίτλου, χωρίς να χρειάζεται να βεβαιώσει πανηγυρικά ότι πρόκειται για «ακριβές» ή «αντιπεφωνημένον» αντίγραφο .
7.9. Ειδική Ελληνική βιβλιογραφία
Τσιτσικλής, Απόγραφα διαταγών πληρωμής επί συναλλαγματικών, Αρμ 29, 387.
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου